宁波仲裁委员会

尽职调查义务是资管产品管理人的基本义务。实践中，资产管理业务中管理人的尽职调查义务非常繁杂。因此，司法实践中，不可能对所有品类资管产品的管理人尽职调查义务划出统一的内容和标准。尽管如此，从义务违反的角度进行审查，认定管理人违反尽职调查义务却是有相对统一的标准和规则的，这也是司法实践中确保裁判统一的必然要求。不论是什么类型的资管产品，如果管理人在尽职调查过程中违反如下几条规则，则极有可能被认定为违反尽职调查义务。鉴于投资者、管理人在特定语境下也被称为“委托人”“受托人”，为了表述的妥当性，本文也在相应场合将投资者表述为“委托人”，将管理人表述为“受托人”。

　　一、调查方法、范围和深度与调查事项相匹配规则

　　参照《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》（以下简称《指引》）第二条至第五条规定，管理人应当围绕对投资者作出投资决策有重大影响的事项，勤勉尽责地通过查阅、访谈、列席会议、实地调查等方法对业务参与人以及相关资产进行调查，直至有充分理由确信相关业务参与人的信息披露真实、准确、完整。具体的尽职调查方法、对象、范围和深度应当与调查事项的重要性相匹配，结合资管产品的具体情况和具体案情确定。例如，如果管理人拟进行的资金投向是购买出租人的租金债权，唯一担保方式是承租人的应收账款质押，而该应收账款又是承租人交纳租金的主要来源，此种情形下，应收账款在基础资产中极其重要，应是管理人决定资金投向的主要考量因素，也是投资者作出是否购买资管产品的投资决策的主要考虑因素。应收账款的债务人即属于对投资决策有重大影响的交易相关方，是管理人必须直接调查、充分调查的业务参与人。如果管理人仅仅是作了例行的函证程序，而未对应收账款债务人进行直接的实地调查，未验证应收账款项目、金额与相关合同、供货（提供服务）记录的一致性，嗣后投资者因担保未能实现而受损，则不能认为管理人适当履行了尽职调查义务。

　　二、调查亲历性规则

　　根据信托法第三十条的规定，受托人应当自己处理信托事务，除非信托文件另有规定或有其他不得已的事由。这里的信托事务，当然包括尽职调查事务。一般而言，资管产品管理人应当勤勉尽责地通过查阅、访谈、列席会议、实地调査等方法开展调查工作。仅从公开信息渠道获取间接信息，而没有进行核实验证的，不能认为履行了勤勉尽职的义务。尽职调查过程中如有其他专业机构出具的相关意见，管理人应结合尽职调查过程中获取的信息对专业意见的内容进行审慎核查。对专业意见有异议的，应当要求专业机构进行解释或出具相关依据。发现专业意见与尽职调查过程中获取的信息存在重大差异的，应当对相关事项进行调查与复核。如有必要，管理人可以自己聘请其他中介机构提供专业服务。此时，其他中介机构作出的意见，视同管理人的意见。因此，管理人原则上应当亲力亲为、实际实地开展尽职调查工作，并确保调查所得证据能够相互印证。

　　三、持续调查的规则

　　资产管理业务实践中，为了吸引合格投资者的投资，管理人在履行尽职调查义务时有重视募集、投资阶段，而轻视投后管理和退出阶段的倾向。为了更好地保护投资者的权利，确保其投资的效率与安全，资管产品的募集、投资、管理、退出的全周期中，经常需要管理人进行持续的跟踪式的尽职调查。在涉及资产支持证券的情况下，《指引》第十九条也强调，在资产支持证券备案完成后、挂牌转让前，管理人应当持续履行尽职调查义务。根据案件的不同情况，管理人即使已经完成了相应的资产管理计划的备案，也完成了投资，但是该资产管理计划所投资的标的资产是不断发展变化的，如果管理人对此不进行持续的尽职调查，则可能被认定违反了尽职调查义务。比如，投资于债券的资管产品，在投资后，管理人对债券发行人持续开展尽职调查，关注债券发行人的处罚及失信情况，包括发行人被列为失信被执行人名单，以及发行人资产被查封、扣押、冻结，债务重组，涉及的重大诉讼等情况进行全面及时的尽职调查，并及时向投资者进行信息披露与风险提示。最终，该资管产品的投资者虽然产生了损失，但法院审理后认为，管理人尽到了勤勉义务，因而没有判决其承担责任。

　　四、调查结果全面及时呈现规则

　　尽职调查的目的在于发现隐患、排除风险，为投资人决策提供依据，并保护投资人资金的效率与安全。因此，尽职调查的结果必须全面及时地反馈给投资者。一方面，尽职调查的结果必须及时呈现给投资者。如果投资者在作出投资决定时没有看到尽职调查报告，嗣后发生损失，即使管理人可以投资者自身的过失作为抗辩，但也不能免除管理人违反尽职调查义务的责任。另一方面，尽职调查报告必须全面呈现调查获得的所有情况。尽职调查报告的内容中，既应包括有利于投资者作出投资决策的积极信息，也应包括不利于投资者作出投资决策的消极信息，不能报喜不报忧。对于不利于投资决策的信息，既应包括次要的不利信息，也应包括重要的不利信息，不能避重就轻。如果管理人在尽职调查报告中有所隐瞒，未能全面呈现，则可能被认定违反尽职调查义务。需要指出的是，尽职调查报告或其他尽职调查结果呈现给投资者，既是尽职调查义务的要求，也是信息披露义务的要求。因此，如果管理人未能及时全面地将尽职调查结果通知到投资者，则可能构成违反尽职调查义务和违反信息披露义务的竞合。实践中，法院也可能将违反尽职调查义务和信息披露义务的行为直接认定为未尽勤勉义务。

　　五、调查后自证勤勉规则

　　尽职调查是非常严肃的工作，必须全程留痕，做成详尽的工作底稿。所谓工作底稿，是管理人在尽职调查过程中获取和制作的与调查事项有关的各种工作记录和重要资料的总称。工作底稿应当真实、准确、完整地反映尽职调查工作全过程。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第94条规定，资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。该条规定的勤勉义务，就包括了本文所分析的尽职调查义务。因此，即使管理人客观上确实已经适当履行了尽职调查义务，但在具体的诉讼中，仍然需要举证证明其如何履行了尽职调查义务。此时，尽职调查的工作底稿就至关重要，必须妥善保存。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）第八条第二款第（八）项也要求，金融机构在履行管理人职责时，应保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。该规则看似只是在强调主观证明责任，实则关涉实体利益。如果管理人不能证明，则可能被认定为违反了尽职调查义务，从而直接影响其实体权利。

　　六、通道方尽职调查义务有限豁免规则

　　根据《资管新规》第二十九条和《纪要》第93条，在过渡期结束（2021年底）以前，金融机构为其他金融机构提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务并不当然无效。由此可能产生的误解是，上述通道业务中，通道方作为管理人并不承担信托财产的管理运用职责，而是由委托人自行管理、自担风险，管理人只是提供辅助服务。如此，则尽职调查义务也应由委托人自己履行，而不应由管理人履行了。实际上，即使仅仅是提供通道的事务管理类信托中，受托金融机构作为专业的管理人，也并不完全豁免尽职调查义务。作为通道方的管理人至少还应履行以下两方面的尽职调查义务，一方面是资金来源合规的基本调查义务。管理人需对资金是否来源于社会公众，是否存在集资诈骗风险进行基本的调查，并提示风险，避免成为集资诈骗等刑事犯罪的利用工具。另一方面是资产管理方案风险较高时对投资安全的基本调查义务。通道方应当对整体的资产管理方案保持起码的审慎，发现存在较高风险时，应当对投资安全的相关保障措施进行基本的调查和评估。同时应当对委托人的尽职调查报告进行基本的审核，避免对明显的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏予以放任甚至纵容。如果通道业务中的管理人违反以上两方面的义务，仍然可能被认定为违反尽职调查义务。

　　（作者单位：北京金融法院）