宁波仲裁委员会

【摘要】世界卫生组织宣布中国爆发的冠状病毒疫情为国际关注的突发公共卫生事件，新型冠状病毒疫情爆发对中国建筑市场带来较大影响，疫情对建设工程施工合同的履行是否构成不可抗力？面对疫情施工企业应如何应对？本文拟探讨之。今年1月中旬以来，新型冠状病毒疫情在中国迅速蔓延，事态仍在动态演变阶段。基于本次病毒具有很强的传染性，中央、国务院高度重视疫情防控工作，中央与各地政府根据疫情实际情况纷纷出台延迟企业复工的通知，最近由于疫情基本可控从经济恢复角度，各地又陆续发布了不少关于复工政策及通知。建设工程具有复杂性的项目，本次疫情的发生是否构成不可抗力？对建设工程施工合同履行是否构成不可抗力的免责事由？施工企业应如何应对？

一、不可抗力的构成因素，疫情是否构成不可抗力。不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《中华人民共和国民法总则》规定，构成不可抗力应具备三个因素：1、不可预见性；2、不可避免性；3、不可克服性。关于不可抗力的具体情形，主要包括自然原因，如台风、洪水、地震、干旱等自然灾害；战争、罢工、政府禁令等社会原因。不可抗力事由并非合同当事人所能控制，不是当事人一方的故意或过失行为所造成。世界卫生组织(World Health Organization)于2020年1月30日宣布中国爆发的冠状病毒疫情为国际关注的突发公共卫生事件，PHEIC国际公共卫生紧急事件代表该国际公共卫生事件的发展升级到了一个紧急程度，达到了国际紧急状态级别。根据《中华人民共和国传染病防治法》规定，传染病分为甲类、乙类和丙类，甲类传染病是指：鼠疫、霍乱；乙类传染病是指：传染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎等；丙类传染病是指：流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹等。国家卫健委发布公告，经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。因此冠状病毒疫情已被国务院认定为传染病范畴。

冠状病毒疫情爆发具有不可预见、不可避免和不能克服的因素与属性，符合不可抗力的基本要素，构成不可抗力的自然灾害类的客观情形。全国人大常委会法工委发言人臧铁伟亦表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。关于不可抗力，我国常见建设工程施工合同文本对不可抗力的定义采取了概括罗列的规定：关于不可抗力的规定，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.1规定：“不可抗力的确认，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”通过列举式规定，将瘟疫等明确列入不可抗力等范畴。因此，本次新冠状病毒疫情整体构成不可抗力。

二、疫情对于具体建设工程施工合同是否构成不可抗力，需要结合疫情对合同履行的影响及因果关系等因素进行综合分析与判断。新冠状病毒疫情整体构成不可抗力，但对于具体承包人与发包人之间的建设工程施工合同是否构成不可抗力，还需要结合疫情对施工合同的实际影响，疫情与合同无法履行是否构成不可抗力。合同不能履行包括全部不能履行与部分不能履行。疫情防控一般从当地政府宣布采取等级响应措施开始起算，还有春节期间需要考虑，建设工程施工合同是因为春节期间正常休整，还是因新冠状病毒疫情爆发，政府采取疫情防控措施受到影响而产生停工、延迟复工，构成不可抗力，需要有比较充分的证据予以支撑。

山东高院《涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要》规定：在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人以新冠疫情构成不可抗力并主张免责的，原则上应符合以下四个方面情形：（一）疫情与合同义务的不能履行具有直接因果关系；（二）疫情的影响足以导致合同不能履行；（三）不违反施工合同中对双方当事人具有约束力的约定；（四）符合不可抗力免责的其他情形。因自身原因不能履行合同，当事人主张免责的，不予支持。

三、疫情对建设工程施工合同履行的影响构成不可抗力还是情势变更？关于情势变更，合同法司法解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”情势变更基础是合同成立后的客观情况与合同签订时客观情况发生了变化，又不属于商业风险，如果继续履行会造成不公平的局势，因此当事人通过司法途径予以变更或解除。疫情对建设工程施工合同的无法履行构成不可抗力，但对于施工合同继续履行后，但仍受到疫情的影响，是适用不可抗力还是情势变更，实务中是有一定争议的。如果疫情与合同后面履行有直接关系，可以以不可抗力进行抗辩。如果两者没有直接关系，但继续按照原合同履行导致明显不公平，则可以从情势变更角度进行主张。

四、关于不可抗力的法律后果及施工合同损失承担。关于不可抗力的法律后果比较有权威性的规定主要见于《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》，根据《民法总则》第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。“第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《民法总则》、《合同法》对于不可抗力的规定虽然比较笼统与原则，但归纳一下，主要是：1、因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同；2、因不可抗力不能履行民事义务的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。不可抗力作为一种免责事由，由此全部免除或部分免除不可抗力事件而违约的一方的违约责任。

浙江省高院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》规定：3、确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

关于不可抗力造成的建设工程施工合同后果与损失，如果合同中对于损失的承担有约定，可以按照约定各自承担。造成财产损失、费用增加和工期延误等后果的，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

建设工程施工合同示范文本对于不可抗力的风险分担还是比较清晰的，发包人与承包人的各自损失各自承担，包括材料、设备、人员伤亡和财产损失。对于工期延误，如果因不可抗力导致工期延误的，可以顺延工期。

五、新冠疫情承包人应对措施与建议：

1、承包人应及时通知发包人单位，提交索赔意向通知书。根据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”在不可抗力导致建设工程施工合同不能继续履行、延期履行的，不能履行合同的一方当事人具有通知义务。逾期通知、逾期提交索赔通知书可能会造成失权的不利后果。

2、承包人的止损义务。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。建设工程施工合同遭遇不可抗力导致合同无法履行或障碍履行时，作为承发包双方都有采取措施、及时止损的义务。

3、及时整理、收集索赔证据。由于疫情爆发导致承包人受损的，承包人应提交疫情对于建设工程施工合同履行是否构成不可抗力或情势变更的证据；提交因疫情导致的损失，包括管理费、人员工资、设备折旧、因疫情上涨的人工、建材价格成本等，并证明损失与疫情之间具有因果关系，固定相关证据，以保护自身合法权益。